什么是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的軟件專利權(quán)？如何對其進行保護？

提問人：匿名
2022-03-29 14:24

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  金啟杭市場總監(jiān)
  中經(jīng)慧稅 • 聯(lián)貝財務

  什么是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的軟件專利權(quán)？如何對其進行保護？在我國近年來的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，數(shù)字電影、動漫、網(wǎng)絡游戲、手機增值業(yè)務等是其中增長最快的幾個領(lǐng)域。在這些領(lǐng)域，計算機軟件技術(shù)的身影無處不在。

  一、軟件可專利性

  計算機軟件技術(shù)的創(chuàng)新是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的主要驅(qū)動力之一。聯(lián)合國《創(chuàng)意經(jīng)濟報告》關(guān)于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的不同分類，均以“軟件”（software）或“計算機游戲”（computer games）表示，而無“計算機軟件技術(shù)”的表述，因而更多地與版權(quán)有關(guān)。英國《創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)路徑文件》則有“軟件及計算機服務（software and computer service）”的產(chǎn)業(yè)分類。

  我國側(cè)重借鑒英國的分類，2014年《國務院關(guān)于推進文化創(chuàng)意和設計服務與相關(guān)產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的若干意見》要求“著力推進文化軟件服務”，“促進技術(shù)創(chuàng)新、業(yè)態(tài)創(chuàng)新、內(nèi)容創(chuàng)新、模式創(chuàng)新和管理創(chuàng)新，推進文化創(chuàng)意和設計服務產(chǎn)業(yè)化、專業(yè)化、集約化、品牌化發(fā)展，促進與相關(guān)產(chǎn)業(yè)深度融合，催生新技術(shù)、新工藝、新產(chǎn)品，滿足新需求。”

  顯然，在這樣的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)語境中，“軟件”與技術(shù)密不可分，因而與專利保護有關(guān)。本書第三篇將對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相關(guān)軟件專利做較全面的論述。

  軟件技術(shù)發(fā)明的“可專利性”（patentability）一直是專利法領(lǐng)域爭論不休的熱點議題。TRIPS協(xié)定第二十七條第一款規(guī)定，除因公共利益或特定原因而排除某些發(fā)明的可專利性，“在所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，不論產(chǎn)品或方法，只要是新穎的，含有一發(fā)明步驟和具有工業(yè)性上適用性，應當獲得專利。”

  為此，WTO成員有義務保護包括軟件技術(shù)領(lǐng)域在內(nèi)的發(fā)明。我國加入WTO之后也負有這一國際義務，并通過修正的《專利法》和《專利審查指南》加以履行。下文的概述以2008年修正的《專利法》和2014年版《專利審查指南》為依據(jù)。

  二、我國《專利法》規(guī)定具有可專利性的軟件技術(shù)發(fā)明

  《專利法》第二條第二款規(guī)定：“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。”發(fā)明包括產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明。產(chǎn)品發(fā)明是人們通過開發(fā)而產(chǎn)生的關(guān)于各種新產(chǎn)品、新材料、新物質(zhì)等技術(shù)方案。方法發(fā)明是為制造產(chǎn)品或者解決某個技術(shù)課題而研究開發(fā)出來的操作方法、制造方法以及工藝流程等技術(shù)方案。

  根據(jù)《專利法》第二十二條的規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。“新穎性是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

  創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。”

  《專利法》第二十五條第一款第（二）項規(guī)定：“智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權(quán)。”根據(jù)《專利審查指南2010》第二部分第一章4.2的規(guī)定，“智力活動，是指人的思維運動，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運動作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動的規(guī)則和方法是指導人們進行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。”

  同時，這一章列舉了幾種典型的智力活動的規(guī)則和方法，包括“計算機的語言及計算規(guī)則”、“計算機程序本身”等。

  根據(jù)《專利審查指南2010》第二部分第九章關(guān)于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定，如果一項申請專利的計算機程序僅僅涉及一種算法或數(shù)學計算規(guī)則，或者是僅僅記錄在載體（例如磁帶、磁盤、光盤、磁光盤、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的計算機可讀介質(zhì)）上的計算機程序，或者游戲的規(guī)則和方法等，則該權(quán)利要求屬于智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護的客體。

  如果一項計算機程序在內(nèi)容中既包含智力活動的規(guī)則和方法，又包含技術(shù)特征，則該計算機程序就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應當依據(jù)《專利法》第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。

  《專利審查指南2010》第二部分第九章進而明確指出了以下三種情況屬于計算機程序相關(guān)的技術(shù)方案，屬于可以申請獲得專利保護的計算機程序發(fā)明：

  其一，涉及計算機程序發(fā)明專利申請的解決方案，執(zhí)行計算機程序的目的是為了實現(xiàn)一種工業(yè)過程、測量或測試過程控制，通過計算機執(zhí)行一種工業(yè)過程控制程序，按照自然規(guī)律完成對該工業(yè)過程各階段實施的一系列控制，從而獲得符合自然規(guī)律的工業(yè)過程控制效果。

  其二，涉及計算機程序發(fā)明專利申請的解決方案，執(zhí)行計算機程序的目的是為了處理一種外部技術(shù)數(shù)據(jù)，通過計算機執(zhí)行一種技術(shù)數(shù)據(jù)處理程序，按照自然規(guī)律完成對該技術(shù)數(shù)據(jù)實施的一系列技術(shù)處理，從而獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)數(shù)據(jù)處理效果。

  其三，涉及計算機程序發(fā)明專利申請的解決方案，執(zhí)行計算機程序的目的是為了改善計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能，通過計算機執(zhí)行一種系統(tǒng)內(nèi)部性能改進程序，按照自然規(guī)律完成對該計算機系統(tǒng)各組成部分實施的一系列設置或調(diào)整，從而獲得符合自然規(guī)律的計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能改進效果。

  軟件業(yè)是信息技術(shù)革命中的核心產(chǎn)業(yè)，軟件和互聯(lián)網(wǎng)的緊密結(jié)合有力地推動著軟件技術(shù)與各新興創(chuàng)意行業(yè)的深度融合。例如最近國內(nèi)流行的微信、移動支付、打車軟件等，正通過“線上線下電子商務”（Online To Online，O2O）等方式深刻變革著大眾消費領(lǐng)域的業(yè)務模式和商業(yè)模式，孕育著信息消費新動態(tài)。未來，應當加快移動智能終端操作系統(tǒng)及移動互聯(lián)網(wǎng)軟件發(fā)展相結(jié)合，推動計算機軟件在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮更大的作用。

  引用資料：怎樣才能防止黃浦商標被搶注？

  解決時間：2022-03-29 12:24
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